聊聊那些我们经常混淆的法律概念——劳动人事篇

　

　　老板们跟律师们谈事情时是不是经常出现这样的场景：正当老板们很着急的想知道某件烦心事的解决办法时，首先得到的回答可能是这样的：“×总，有个概念我先跟您明确下……”、“×经理，您说的××是不是这个意思……”、“×总监，其实您说的××并不是一个法律概念” ……

　　这个时候，老板们是不是觉得有点尴尬?内心的想法可能是这样的：“竟然说我错了，你才进入社会几年，我创业的时候你还不知道在哪儿呢!”其实，真不是律师爱挑毛病，仅仅是因为混淆法律概念的后果真的很严重，往往差之毫厘，失之千里。今天我们就跟大家聊聊在公司劳动人事领域，老板们经常混淆的法律概念。

一、“劳动合同倒签”与“劳动合同补签”

　　经常有HR咨询公司与劳动者补签劳动合同，签订日期写劳动者入职当天还是签订合同当天的问题。

　　《劳动合同法》规定用人单位最迟必须在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，但在实践中有时因为各方面原因，用人单位很难在《劳动合同法》规定的期限内与劳动者订立书面劳动合同。

　　用人单位没有按期与劳动者订立书面劳动合同，事后与劳动者补签劳动合同时将签订日期提前至最迟订立书面劳动合同之日前的，一般认为属于“劳动合同倒签”;而将补签劳动合同时的签订日期明确在签订劳动合同当日的，一般认为属于“劳动合同补签”。

　　其实，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中并无“劳动合同倒签”的相关表述，但无论是劳动合同倒签，还是劳动合同补签，都要满足两个前提条件：一是合同期限的起始日要明确为实际用工之日;二是要基于劳动者的真实意思表示。用人单位通过劳动合同补签这种行为损害了劳动者的合法权益的，应承担未按时订立书面劳动合同的法律责任。

二、 “临时工”与“非全日制用工”

　　我们经常会在HR口中或一些新闻报道中听到“临时工”这个词，其实，“临时工”现在已经不是一个法律概念了。1996年《劳动法》施行后，在《劳动部办公厅对<关于临时工等问题的请示>的复函》中明确指出：“《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面施行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。

　　因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。”虽然该复函现已失效，但其明确了《劳动法》施行后“临时工”的法律地位问题，且2008年施行的《劳动合同法》中也无任何关于“临时工”的规定。

　　《劳动合同法》另外规定了“非全日制用工”这一特殊用工形式，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　尽管“非全日制用工”的用工形式较为灵活，但“非全日制用工”并不是“临时工”的替代性用工形式，即使是“非全日制用工”，用人单位也要与其订立劳动合同，并为其购买社会保险。

　　另外，2019年1月1日新的个税实施，居民个人取得工资薪金所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特权使用费所得，一并作为“综合所得”，按纳税年度合并计算个人所得税。因此，用人单位还具有为非全日制用工代扣个税的义务。

三、“商业险”与“员工社保”

　　很多HR很疑惑：为什么给员工购买了商业险后还要给员工购买社会保险?存在这种疑惑，主要是对社会保险的强制性和法定性认识不够。

　　社会保险具有强制性，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务。因为1995年的《劳动法》未将社会保险列为劳动合同的必备条款，这使得很长一段时间内用人单位不为劳动者缴纳社会保险的情况普遍存在，但2008年施行的《劳动合同法》特别将社会保险列为劳动合同的必备条款，同时明确规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者有权解除劳动合同，并可要求用人单位支付经济补偿。

　　用人单位为劳动者购买员工意外险等商业险可以转移用工风险，但并不能因其与购买社会保险具有相近的功能而将二者混为一谈，无论为员工购买了何种商业险，都应为员工购买社会保险。

四、“不辞而别”与“员工离职”

　　员工“不辞而别”并不等同于“员工离职”，HR如果将员工“不辞而别”与“员工离职”混为一谈，极有可能造成“消失”很长一段时间的员工突然回来向公司主张未付工资、因拖欠工资应支付的补偿金以及要求公司承担未开具离职证明的法律责任等。

　　这个时候用人单位也是很委屈的：明明是员工自己不辞而别，对公司造成了不利影响，可为什么拿他没办法……

　　员工“不辞而别”当然不是一个法律概念，但“员工离职”却属于劳动合同解除的情形之一，我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同解除均有明确规定。劳动合同的解除必须具备特定条件，否则若劳动合同未解除而用人单位停止向劳动者支付工资的，用人单位将会处于非常被动的地位。

　　关于员工“不辞而别”时用人单位如何应对，我们的建议是：如果发现员工“不辞而别”，千万不要认为该员工已经离职了，不用管他了。HR应尝试联系该员工，并结合公司的规章制度及《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定进行相应处理。

　　该类问题的处理程序一般比较复杂，建议遇到这种情况及时联系公司法律顾问，共同商讨应对措施。另外，对员工入职时填写的联系方式等信息进行核查，确保员工告知的联系方式真实有效在这个时候也显得非常重要。

五、“员工受伤”与“员工工伤”

　　很多老板或HR经常一听说有员工受伤，就高度紧张，并立即将“员工受伤”与“员工工伤”联系起来。其实，“员工受伤”与“员工工伤”并不是一回事。

　　“员工受伤”也不是一个法律概念，它的范围比“员工工伤”广泛，符合特定条件的“员工受伤”才属于“员工工伤”。

　　“员工受伤”是否属于“员工工伤”，要看是否符合特定的认定条件，工伤认定的条件包括：主体条件(必须是劳动法律关系中的一方当事人即劳动者)、损害事实(劳动者必须有人身损害的事实发生)、因工作发生损害(劳动者的损害必须在工作时间和工作地点中发生，且因工作原因发生)、因果关系(事故与劳动者受到的损害之间有因果关系)、在法律规定的时间内提起工伤认定申请(用人单位自损害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提起;受伤害职工或其直系亲属、工会组织自损害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出)。认定“员工工伤”，应紧紧围绕是否符合认定条件。

　　另外，还有一种视同工伤的情形需要用人单位注意：根据《工伤保险条例》的规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。在这种情况下，虽然员工并非职业病或工作中的事故死亡，但仍然视同工伤。用人单位应依法为劳动者缴纳工伤保险费，防范员工发生工伤的法律风险。

六、“劳动关系”与“劳务关系”

　　“劳动关系”和“劳务关系”虽然一字之差，所表达的意思和处理方式却相差甚远。在实践中，已退休人员被原公司返聘、在校学生利用业余时间到公司勤工俭学、公司将业务进行劳务外包(注意与劳务派遣进行区分)这几种情形都属于“劳务关系”而不属于“劳动关系”，但这几种情形被认定为“劳务关系”都有严格的适用条件，用人单位不能为了规避用工责任而弄虚作假。

　　另外，即使用人单位与员工不属于“劳动关系”，无需按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定履行作为用人单位应尽的相关义务，用人单位仍应为员工提供相关劳动保障条件。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该规定，即使员工与用人单位不存在“劳动关系”，员工因工作遭受人身损害的，仍然可以向用人单位主张损害赔偿责任。

　　以上是我们在提供劳动人事方面的法律咨询过程中常见的几组容易混淆的法律概念，企业管理者们在处理企业经营过程中的麻烦事时，往往不知道从何下手，其实这个时候可以尝试从厘清基本法律概念、确定基本法律关系等方面着手，从而尽快确定问题的解决思路，避免出现更为混乱的局面。